熊文钊：国家鼓励开展国际交流，法无禁止皆可为

作者：熊文钊

我认为可以从法律对境外非政府组织规范的角度进行探讨。目前我国法律法规对于积极的对外开放和国际交流持高度肯定态度。党的二十大报告提出，“推进高水平对外开放，稳步扩大规则、规制、管理、标准等制度型开放……维护多元稳定的国际经济格局和经贸关系。”今天争议的焦点在于捐赠，并且系非限定性捐赠，非限定性捐赠是指捐赠款物由受赠者统筹安排，不限定用途。这与限定性捐赠是相区别的，限定性捐赠是指捐赠款物要按照捐赠者的意愿用于指定的项目。境内任何单位和个人接受境外非政府组织的捐赠或者资助不是法律所明文禁止的行为。从法律的规定的解释来看，无法延伸解释出对境外非政府组织非限定性的捐款的禁止，显然，按照我们法律规定，法无禁止皆可为，没有禁止性的条文的前提下作出处罚，其依据是不充分的。

2022年12月30日，十三届全国人大常委会第三十八次会议对《慈善法（修订草案）》进行审议，并将《慈善法（修订草案）》予以公布，面向社会公众征求意见。在《慈善法（修订草案）》的“促进措施”章节中加入了一条“国家鼓励开展慈善国际交流”，慈善组织如何更好的加强同境外组织的合作，讲好中国故事，需要从立法层面对相关问题作出更清晰、更明确的规定。

实践中具有国外募捐资质的慈善组织在我国开展部分活动时因《境外非政府组织境内活动管理法》（以下简称《管理法》）相关规定的缺失，难以对行为进行定性。像我们今天讨论的问题，我国单位和个人能否接受境外非政府组织的非限定性的捐赠？属于《慈善法》《公益事业捐赠法》和《管理法》经常会遇到的法律适用问题，根据《管理法》第九条的规定，未经登记或备案的非政府组织，不得委托、资助或者变相委托、资助中国境内任何单位和个人在中国境内开展活动。第九条只规定了境外非政府组织在未经登记或备案的情况下，不能在中国境内开展活动，但对境外非政府组织在未经登记或备案的情况下能否对境内的单位（特别是慈善组织）开展非限定性捐赠，该行为是否属于境内开展活动的范畴等未作规定。

很多专家学者提到《管理法》第三十二条的规定：“中国境内任何单位和个人不得接受未登记代表机构、开展临时活动未经备案的境外非政府组织的委托、资助，代理或者变相代理境外非政府组织在中国境内开展活动。”把这两个条款结合到一起分析，得出的结论应是：《管理法》并不禁止境内任何单位和个人接受境外非政府组织的捐赠或者资助，但禁止的是境内任何单位和个人接受境外非政府组织资助或者捐赠从事代理或变相代理开展活动这个行为。即境内任何单位和个人接受捐赠后不能代理或变相代理境外非政府组织在境内开展活动，但可以自行根据中国法律开展公益活动。也就是说，《管理法》约束的是限定性捐赠，而对非限定性捐赠并未做任何规定。根据“法无禁止即可为”的私权利原则，法律并未禁止境内任何单位和个人接受境外非政府组织的非限定性捐赠。其实，这与《公益事业捐赠法》和《慈善法》的规定是一致的，《公益事业捐赠法》第十五条“境外捐赠人捐赠的财产，由受赠人按照国家有关规定办理入境手续。”《慈善法》第八十条第二款“境外捐赠用于慈善活动的物资，依法减征或者免征进口关税和进口环节增值税。”由此看出，《公益事业捐赠法》和《慈善法》肯定了境内单位（慈善组织）和个人接受境外非政府组织非限定性捐赠的合法性。

不仅如此，我们其实还可以换个角度理解这个问题，从《管理法》的适用范围来看，第二条：“境外非政府组织在中国境内开展活动适用本法。”那么，当境外非政府组织仅仅是在境外提供捐赠时，这显然不属于《管理法》第二条所规定的在境内开展活动的适用范围。因此，境外非政府组织在未登记设立代表机构或者未备案的情况下，对境内单位和个人提供非限定性捐赠并不违反《管理法》的规定。

综上所述，境外非政府组织向境内单位或个人提供非限定性捐赠不属于境内从事活动，因此，不适用《管理法》的规定，并且，境外非政府组织向境内单位或个人提供非限定性捐赠也无需登记设立代表机构或者办理临时活动备案。但是，由于相关规定不明确，实践中时有发生境内组织接受境外非限定性捐赠后，被有关部门要求退回的情况。

希望借助这次《慈善法》修改的契机，由全国人大法制工作委员会就慈善组织接受国际非限定性捐赠的合法性问题，出台详细的法律规定或实施细则。明确具有国外募捐资质的慈善组织接受境外非政府组织的非限定性捐赠的合法性，以更好地促进国际慈善事业的交流与发展，充分发挥慈善在第三次分配中的作用，推动共同富裕。

【作者简介】

熊文钊，现任天津大学法学院讲席教授，博士生导师，曾任中央民族大学法学院教授、中国法学会立法学研究会副会长、中国法学会宪法学研究会常务理事等；北京大学、中国人民大学、中国政法大学等高等学校兼职教授。主持多项国家立法起草研究项目，出版《现代行政原理》、《行政法通论》、《行政处罚原理》等学术著作十余部，在国内外重要学术期刊发表学术论文百余篇。

编辑：龚紫陌